我们可以参考2004年的一道真题来加以分析：

朱某因婚外恋产生杀害旗子李某的想法。某日早晨，朱某给李某炸油条时投放了可以致死的“老鼠强”。朱某为了防止儿子吃带毒的油条，将其儿子送到幼儿园，并嘱咐其儿子等候来接。不料当天李某提前接儿子回家，并与儿子一起吃油条。朱某得知后，赶快回到加中，发现妻子李某和儿子都中毒身亡。关于本题下列说法正确的是（ ）

A．朱某对其妻、子的死亡具有直接故意。

B．朱某对其子的死亡具有间接故意。

C．朱某对其子的死亡具有过失。

D．朱某对其子的死亡属于意外事件。

本题中朱某对起妻子死亡的主观心态是直接故意，因为这正是朱某所希望发生的，事实上他也是确实杀死了妻子。争论的焦点在于对其子的死亡，朱某的主观心态到底是什么。题中描述，“朱某为了防止儿子吃带毒的油条”，说明朱某肯定不希望其子死亡，“将其儿子送到幼儿园，并嘱咐其儿子等候来接”，说明朱某认为自己的行为能够防止儿子死亡了。可见其主观心态是出于自信的过失。因此本题选择：C。

这道题目考核知识点是涉及到直接故意、间接故意、过于自信的过失

故意可以分为直接故意和间接故意，

直接故意的特征：1明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果2希望这种结果发生的心理态度

间接故意的特征：1明知自己的行为可能发生危害社会的结果2放任这种结果发生的心理态度

过于自信的过失特征：1行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果2轻信能够避免的心理态度

这道在今年我觉得可能会稍微变化再次出现在司法考试之中。

主持人：再次感谢李老师的讲解，下面来解答考生的问题，主要集中在以下几个方面：关于未成年人犯罪的保护、如何判断不构成犯罪？请李老师接着给考生进行做答。

李金明：首先，我们来分析一下关于未成年人犯罪涉及到的知识点。

我国政府出于保护未成年人的需要，在法律对其在刑事责任、定罪量刑和诉讼程序上都作了特殊规定，这些特殊规定我觉得应该成为今年司法考试的重要考点。我们必须对此有一个全面的认识，以下内容将从实体和程序两方面入手，对未成年人犯罪问题作一概括。

对未成年人如何定罪量刑

一、刑事责任

1、不满14周岁，一律不负刑事责任。2、已满16周岁，应当负刑事责任。

3、14—16周岁，对9种情形负刑事责任：(故意杀人、故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒)

特别提醒大家要注意：①毒品犯罪中，只对贩卖毒品的行为负刑事责任，对走私、制造、运输毒品等行为不负刑事责任。②仅对放火、爆炸、投毒负刑事责任，对决水、和其他危险方法危害公共安全的行为不负刑事责任。③所列举的9种行为均为故意犯罪，过失犯罪不负刑事责任。

此外，还应注意一种情形，仅以例题说明：詹某15岁，绑架一小男孩，企图勒索财物，但是因小男孩的家人未凑齐钱数，詹某便将小男孩溺死在河中。本题符合绑架罪的构成，但因詹某不满16周岁，对绑架罪不负刑事责任。但是，詹某实施了故意杀人的行为，应当对故意杀人负刑事责任，因此，对詹某应当判处故意杀人罪。

二、如何定罪

(一)不认为是犯罪、免予刑事处罚的情形：

1、14—16周岁，偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

2、16—18周岁，盗窃公私财物达到500元以上(数额较大的起点)，但情节轻微，可不作为犯罪处理。

3、16—18周岁，盗窃未遂或终止，可不认为是犯罪。

4、16—18周岁，盗窃自家或近亲属财物，或盗窃其他亲属财物但其他亲属不要求追究的，可不按犯罪处理。

5、16—18周岁，盗窃不超3次，数额较大，案发后能如实供述并积极退赃，且有下列情形之一的，可认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：①又聋又哑；盲人②起次要、辅助作用，或被胁迫③其他轻微情节

6、抢夺公私财物，数额较大，但是属于16—18周岁的人作案，属于初犯或被教唆犯罪的；可视为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，免予刑事处罚。

(二)特殊行为的定性：

1、16—18周岁，以大欺小、以强凌弱、随意殴打他人、多次对未成年人强拿硬要、毁损公私财物，扰乱学校、公共场所秩序，情节严重的，认定为寻衅滋事罪。

2、14—16周岁，盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。

3、16—18周岁，盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，当场使用暴力或以暴力相威胁的，定为抢劫罪。情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。

三、如何处罚

总的来说，主要有两个原则：应当从轻或减轻处罚；不适用死刑。具体而言包括以下情形：

1、14---18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

2、因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教，必要时可以由政府收容教养。此处的“不予刑事处罚”既包括构成犯罪不予刑事处罚的，也包括不满14周岁，不构成犯罪也不受刑事处罚的。

3、在刑事责任年龄前后均实施了犯罪行为，只追究达到刑责年龄后的行为。

4、18周岁前后均实施犯罪：①属于异种犯罪的，对18岁前的行为，应当依法从轻或减轻处罚。②属于同种犯罪的，对18岁前的行为，适当给予从轻或减轻处罚。

5、不适用死刑，既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期执行。

6、只有罪行极其严重，才能判处无期徒刑。14---16周岁的，一般不判处无期徒刑。

7、除规定“应当”附加剥夺政治权利外，一般不判处附加剥夺政治权利。如果判处，应当依法从轻。注意：犯罪时未成年、审判时已成年的，也适用该项规定。

8、“并处”财产刑的，应当依法判处；“可以并处”的，一般不判处财产刑。

9、应当从轻或者减轻判处罚金，但最低不能少于500元。监护人或其他人自愿代为垫付的，法院应当准许。

10、犯罪时不满18周岁，且犯罪情节较轻，单处罚金不致危害社会的，可以单处罚金。

11、附带民诉中，未成年人被告人赔偿顺序：个人财产赔偿→监护人赔偿(单位监护人除外)，赔偿情况可作为量刑情节。

接着，我们再来看看如何判断构不构成犯罪的有关知识点。

1、实质，用口头语来说，就是需要积极作为去防止(犯罪构成要件中的)危害结果发生而未作为的犯罪。

2、分类：

A 纯正不作为犯(如第261条、第311条、第313条)：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪， “只能”二字是关键词。

B 不纯正不作为犯：行为人以不作为实施的通常为作为形式的犯罪，简言之，该种犯罪既可以作为，也可以不作为形式实施。

二、判断是否构成不作为犯罪的四个步骤：

判断是否构成不作为犯罪的四个步骤

1、危险相关性的判断

法益已经处于危险之中，作为犯罪构成的危害结果即将发生，解救这种危险在客观上是否高度依赖于行为人的某种作为。一般来说，在司法考试中，这一步可以略去，因为没有相关性的情形实在不具有可考性，出题人一般会告诉你，也几乎肯定会告诉你——危险正等待你的解救，那么，进入下一步吧。

2、应否作为的判断：

判断行为人是否有某种作为的义务(以下简称为保护义务)、也即“应否作为”的问题，(务必注意，如果不是以下四种情形，否定保护义务)：

★①法律明文规定了行为人应作为。就刑法而言，如第261条(法定扶养)、第311条(在国安机关调查间谍犯罪时协助提供证据)、第313条(执行法院生效判决、裁定)规定之义务，此外包括其他法律法规的义务

★②职务或业务上要求行为人应作为，如值班医生、执勤消防队员、国家工作人员履行相应职责等

★③法律行为要求行为人应作为，如合同行为，自愿接受行为

★★④行为人先前的创设危险的行为(先行行为)要求行为人应作为，完整的表述是“行为人先前的行为导致刑法保护的法益处于危险状态，行为人负有排除危险或防止结果发生的特定积极义务。”

先行行为既是难点，又是考点：

难点和考点之一：先行行为是正当行为的，不构成作为义务之来源(较难理解，如实在理解不了就记住它再慢慢理解，这实际是刑事政策的问题，而非形式逻辑的问题)。

正当的先行行为可以免除作为义务，如甲欲杀乙，乙正当防卫将甲打成重伤，乙没有救助的义务，虽然甲因乙不作为而死亡，但乙不构成犯罪。不正当的行为或非法行为，才能产生作为义务。

易考的(先行的)正当行为：正当防卫、职务行为。

难点和考点之二：重大道义义务不构成作为义务之来源。

如恋人之间、同事之间、上下级之间只有重大道义义务而无上述四种保护义务，理由是刑法只能维持社会最低的道德标准，这是由刑法的性质所决定的，否则会不适当地扩大刑法的处罚范围。

难点和考点之三：先行行为是犯罪行为的，是否构成作为义务之来源

分两种情况：

A在刑法就某种犯罪结果规定了结果加重犯或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。如甲将乙打成轻伤，在乙有重伤危险时不予救助导致乙重伤的，定故意伤害致人重伤即可，又如甲非法拘禁乙，并对乙实施暴力，在乙有死亡危险时不予救助致乙死亡的，定故意杀人罪即可。

B 在刑法未就某种犯罪结果规定结果加重犯，也没有规定因发生严重结果而成立重罪时，如先行的犯罪行为导致另一法益处于危险状态时，认为该先行行为构成作为义务之来源。如果行为人应为、能为而不为，则要将先行的犯罪行为与后来的不作为犯罪并罚，如甲非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸在乙的头部，甲明知或应知不立即救助就会发生乙死亡的结果，仍然不予救助致乙死亡，对甲应以非法采伐珍贵树木罪与故意杀人罪并罚。

3、“能否作为”的判断

行为人在满足前两个方面的情况下，有无能力履行该特定义务，也即“能否作为”的判断。

如果无能力履行，法不强人所难，不构成不作为犯罪；

如果有能力履行，是否构成不作为犯罪继续下一步。

4、“有无作为”的判断

行为人在满足前三个方面的情况下，没有履行该义务，造成或者可能造成危害结果，构成不作为犯罪；

三、应注意的问题

1 遗弃罪与故意杀人罪之区别：

A主观面：遗弃罪的主体希望或放任的是 “死亡的(且非紧迫的)危险”，而非“(立即)死亡”，故意杀人罪则相反。

B客观面：生命面临的危险是否紧迫、生命对作为义务的依赖程度、行为是否会立即导致他人死亡。

2 遗弃罪与虐待罪之区别：

从客观面非常容易区分，遗弃罪是纯正不作为犯，虐待罪既可能有作为，也可能有不作为，但不可能是纯粹的不作为,也即必须有作为。

3 几个纯正的不作为犯：第261条的遗弃罪、第311条的拒绝提供间谍证据罪、第313条的拒不执行判决裁定罪。